GİRİŞ
İnsan doğası gereği sosyal bir varlık olduğu için sosyal yaşama ihtiyaç duyar. Sosyal yaşamı da düzenleyen belli başlı kurallar vardır. Bunlara sosyal düzen kuralları denir Kuralsız bir sosyal düzende yaşamak pek mümkün görünmemektedir. Bu kurallar ya zaman içinde oluşagelmiş ya da devlet eliyle konulmuştur. Böylece bireyler zaman içinde kendilerini kimi kurallarla sınırlandırmış ve bir bakıma sınırlarken özgürleşmişlerdir. Bu düşüncelerle toplumda yaşayan bireyler bazen farkında olmadan bazen farkında olarak ama istemeyerek bazen ise farkında olarak ve isteyerek öngörülen yahut zaman içinde uygulanagelmiş bu kurallara uymuşlardır. Bu yönüyle sosyal düzen kuralları incelenmeye değerdir. Sosyal düzen kuralları arasında olan hukuk kuralları ise farklı önem, özellik ve sonuçlara sahiptir. Çalışmamızda öncelikle sosyal düzen kurallarının genel olarak ne anlama geldiği, kapsamı, bir toplumda bu tarz kurallara gerek olup olmadığı ve çeşitleri incelenmeye çalışılacaktır. Ardından hukuk kurallarının mahiyeti, diğer sosyal düzen kuralları ile farkı incelenecektir. İnceleme sırasında doktrindeki eserlerden, çeşitli görüşlerden ve güncel olaylardan faydalanılacaktır. Çalışmamız DEU SBE Kamu Hukuku Tezli Yüksek Lisans Programı Hukuk Metodolojisi Dersi Seminer Ödevi olarak hazırlanmıştır.
ANAHTAR KELİMELER
Sosyal Düzen Kuralları, Hukuk Kuralları, Ahlak Kuralları, Din Kuralları, Görgü Kuralları, Örf-Adet Kuralları.
- SOSYAL DÜZEN KURALLARI[1]
A. Genel Olarak
Sosyal düzen, zaman içinde belli bir topluma özgü şekilde oluşan ve üyelerine belli davranış ve yaşayış kuralları öngören yapıyı ihtiva eder. Zira sosyal düzen lafzından da anlaşılacağı üzere belli bir düzeni gerektirir. Bu nedenle sosyal düzeni oluşturan insanların da düzen içinde yaşaması gerekir[2]. Sosyal düzen insanın doğası gereğidir[3]. Bu düzen ise belli başlı kuralların mevcudiyeti ile süreklilik kazanabilir[4]. Bu açıdan sosyal düzende kuralsızlık düşünülemez[5]. Aksi halde kargaşa kaçınılmaz olacaktır[6]. Bu kuralların mevcudiyeti öncelikle bir sınırlama olarak yorumlanabilirse de bir bakıma özgürlüğün anahtarıdır[7]. Zira sosyal düzende insanın arzu ettiği her şeyi yapabildiğini ve düzenin buna karşı tepkisiz kaldığını düşündüğümüzde aslında burada özgürlükten ziyade hiçbir insanın arzu ettiğini yapamadığı düzensiz bir yapı bulunmaktadır. Bu açıdan sosyal düzenin varlığı için kaçınılmaz olan kurallar insanı sınırlarken özgürleştirmişlerdir.
İnsan nezdinde toplu şekilde yaşamın kaçınılmaz olması onu her daim belli bir düzene dahil olmaya teşvik etmiş, bu teşvikle insanlar bir arada yaşamaya başlamıştır[8]. Ünlü Yunan düşünür Aristoteles’in ilk defa ortaya attığı bu fikre göre insan tek başına yaşayamayan bir varlıktır[9]. Gerçekten de insanların bir arada yaşamaya başlaması yadırganmamalıdır. Zira çeşitli felaketler ve tehlikelerden korunmak için toplu bir yaşam kaçınılmaz öneme sahiptir[10]. Özellikle de henüz teknolojinin gelişmediği dönemlerde var olan dış dünyaya ilişkin gelişmeler insanoğlu için öngörülemez ve anlamlandırılamaz etkiye sahipti. Bu bilinmezlik insanı birlikten kuvvet doğar bakışına sevk etmiştir. Bir arada yaşayan insanoğlu kendisini daha güvende hissetmiş ve dış dünyada gerçekleşen doğa olayları gibi hususlarda birlikte hareket etmişlerdir. İnsanoğlunun bu birlikteliği bir bakıma insanlar arası benzerlik ve diğer açıdan birbirleri ile dayanışma içinde bulunmaları halinde felaketleri engelleyebilecekleri düşüncesinden doğmuştur[11]. İnsandaki bu düşünce, birlikte yaşamın tesisini kolaylaştırmıştır[12]. Ancak bu niyetlerle inşa edilen toplu yaşam her ne kadar çeşitli felaketlerden korunmayı ve bu felaketlerle mücadele etmeyi kolaylaştırsa da insanların hırs, çekişme, çatışma, rekabet gibi özellikleri ve duyguları nedeniyle zaman için çekilemez ve devam ettirilemez bir hal almıştır[13]. Öyle ki bazı insanlar diğer insanlardan farklı bir statüye taşınmış ve diğerlerine göre daha fazla ve farklı haklara sahip olmaya başlamıştır[14]. Gücün belirleyici olduğu, güçlünün iktidarının haklının önüne geçtiği bir düzensiz yapı en az dış dünyadaki felaketler gibi insanı derinden etkilemiş ve bir kural yani düzen ihtiyacı doğmuştur. Zira insanın kuralsız, başıboş, düzensiz yaşaması düşünülemeyecek bir durumdur[15]. İşte bu nedenlerle zaman içinde sosyal düzen kuralları oluşmuştur[16]. Bu yönüyle sosyal düzen kuralları, insanın nasıl davranması ve yaşaması gerektiğini belirleyen, davranışlarının sınırını çizen, ilgili toplumda düzeni sağlayan kurallardır[17]. Bu açıdan sosyal düzen kurallarının ortak işlevinin insanın yaşayış ve davranışlarını düzenlemek, iyilik ve esenliği tesis etmek olduğu ifade edilebilir[18]. Aynı zamanda bu kurallar çoğu zaman aksine davranışların akıbetine ilişkin düzenlemeler de içerir[19]. Aşağıda ifade edileceği üzere öngörülen kurallara aykırı davranışlar kimi zaman maddi yaptırıma kimi zaman ise manevi yaptırıma tabi tutulmuştur[20]. Aynı zamanda sosyal düzen kuralları sayesinde sosyal yaşamda denge ve kontrol mekanizmaları oluşturulmuştur[21]. Mekanizmanın düzgün bir şekilde işlemesi halinde toplum, orada yaşayan insanlar için daha güvenilir ve yaşanılabilir hale gelecektir[22]. Bahsi geçen sosyal düzen kuralları zamanla oluşan çatışma, çekişme ve rekabet gibi duyguların sosyal hayata etkisini minimum seviyeye indirmeyi amaçlamaktadır[23]. Bu açıdan sosyal düzen kuralları insanların gücünü, statüsünü değil haklılığını ve doğruluğunu önemsemiştir. Amacını hayata geçirmek için çeşitli yasak, emir, ödev ve izinler öngörmüştür[24]. Düzenin tesisi için bu durum kaçınılmazdır[25]. Bu yasak, emir ve ödevlerin mahiyetleri ve önemleri farklı olabilir. Örneğin bir insanı öldürmemek ve başkasına ait olan malı ondan izinsiz almamak gibi kurallarda birinin yaşam veya malvarlığı haklarına yönelik saldırılar önlenmeye çalışmıştır. Yerlere çöp atmanın yasaklandığı kurallarda ise çevrenin korunması amaçlanmıştır. Bu yasak, emir ve ödevler zaman içinde toplumun yapısına göre oluşur, gelişir ve değişir. Zira kurallar sonsuza kadar önemini ve yeterliliğini korumakta zorlanabilir. Bu nedenle kural zaman içinde uygulanabilirliğini yitirerek yerini farklı bir kurala bırakabilir[26]. Örneğin daha önce toplumda ayıp karşılanan ya da kabul edilemez bulunan bir şey zaman içinde normal görülebilir. Toplumdaki bu değişimin sosyal düzen kurallarına yansımaması düşünülemez. Örneğin dünyada büyük etkilere sahip olan korona virüs pandemisi sosyal düzeni etkilemiş ve yeni bir sosyal düzenin tesisi zorunlu kılınmıştır. Bu kapsamda sosyal düzende yer alan değişim, kurallara yansıyarak insanlar arasındaki ilişkiler, davranışlar farklılaşmış ve yeni kurallar öngörülmüştür. Sosyal düzen kuralları ortaya çıktığı toplum yapısına bağlı olarak da farklılaşabilir[27]. Bir toplumda yasak sayılan bir davranış diğer toplumda gayet normal görülebilir. Bu husus toplumlardaki değer yargılarına ilişkin bir durumdur. Örneğin Anadolu coğrafyasında misafir kavramı her ne kadar zamanla eski öneminden uzaklaşsa da ayrı bir yere sahiptir. Ancak her yerde aynı derecede önem arz etmez. O yüzden Anadolu’da biri misafirine gereken önemi göstermediği zaman toplum nezdinde kınanabilecekken misafirliğin çok da önemli olmadığı toplumlarda herhangi bir toplumsal tepkiden bahsedilemeyecektir. Sosyal düzen kurallarının gerekliliği için bir arada yaşayan en az iki insan olmalıdır[28]. Tek insanın yaşadığı bir yerde sosyal yapıdan yani toplumdan bahsedilemeyecek ve buna bağlı olarak sosyal düzen kurallarına gerek duyulmayacaktır. Zira insanlar arası ilişkiler sonucu sosyal düzen kuralları önem kazanmıştır[29].
B. Sosyal Düzen Kurallarının Çeşitleri
Sosyal düzen kuralları yapılan çalışmalarda çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulmaktadır. Sosyal düzen kurallarını din, ahlak, görgü, örf-adet ve hukuk kuralları şeklinde sınıflandırabiliriz. Bahsi geçen kurallarının belli başlı benzer yönleri olsa da birçok noktada farklılaşmaktadırlar. Bu başlıkta hukuk kuralları hariç diğer sosyal düzen kuralları hakkında genel açıklamalar yapılmakla yetinilecektir[30].
Sosyal düzen kuralları arasında din kurallarının ortaya çıkış açısından öncelikli yere sahip olduğu kabul edilebilir[31]. Bu yönüyle din kuralları sosyal düzen kuralları arasında ayrı ve önemli bir yere sahiptir. Din kurallarının kaynağı değişik dinlerde farklı anılsa da semavi dinler açısından yaratıcıdır[32]. Bu kuralların dinler arası pek de farklılaşmadığı söylenebilir[33]. Yaratıcı kaynaklı kural, peygamberler vasıtasıyla din kuralını benimsemeye talip insanlara iletilmiştir[34]. Bu yönüyle bir yaratıcının varlığını kabul etmeyen biri için din kurallarının pek de önemi olduğu söylenemez. Ancak ülkemizde olduğu gibi nüfusun büyük bir kısmının benimsediği dinin kuralları o dine inanmasa da diğer insanların hayatlarına etki edebilecek nitelikte olabilir. Bu etki dini kuralın ahlak kuralları ile ilişkisi ve zamanla hukuk kuralı ile desteklenmesi neticesinde uygulama kabiliyetinin artması ile açıklanabilir[35]. Din kurallarının diğer sosyal düzen kurallarından en önemli farkının uhrevi alana ilişkin hususları da barındırıyor olmasıdır[36].
İnsanoğlu zaman içinde birbirlerine karşı yaklaşımlarını, davranışlarını o toplumda en ideal olanı belirlemek suretiyle düzenleyip ahlak kurallarını oluşturmuştur[37]. Ahlak kuralları toplum nezdinde iyi bir insan olmanın kıstaslarını içerir. Bu kıstasların oluşumunda din kurallarının etkisi yadsınamaz[38]. Zira din kuralları sadece bireysel ibadeti konu almamakta toplum açısından önemli düzenlemeler içermektedir[39]. “Ahlak kurallarının kaynağı, toplumun ortak vicdanıdır.[40]”. Gözler[41], ahlak kurallarını kişisel ve toplumsal ahlak kuralları şeklinde sınıflandırmaktadır. Buna göre kişisel ahlak kurallarında insanın içsel terbiyesi[42] amaçlanırken toplumsal ahlak kurallarında ise diğer insanlara karşı davranışların terbiyesi[43] konu alınır.
Sosyal düzen kurallarından görgü kuralları[44] da toplum nezdinde önemli yere sahiptir[45]. Görgü kuralları belli bir toplumda yeme, içme, konuşma, giyinme, seslenme, yaklaşma, oturma, kalkma vb. hususlardaki kuralların bütününü ifade etmektedir[46]. Diğer sosyal düzen kurallarına paralel olarak toplumdan topluma önemli farklılıklar göstermektedir[47]. Örneğin toplumumuz için olumlu anlamlara gelen bir işaret başka bir toplumda ayıp hatta küfür yerine geçebilir.
Bu başlıkta son olarak örf-adet kurallarına değinilecektir. Hem hukukun önem atfettiği hem de hukuken öneme sahip olmayan örf- adet kuralları, insanın sosyal yaşamda davranışlarını düzenler ve insanı konu alır[48]. Örf- adet kuralları bazen ahlak bazen de görgü kuralları ile karışmaktadır. Temelde her üç kural da belli bir çevredeki davranışları konu alsa da bu ayrım önem arz eder. Bir kuralın alelade örf-adet kuralı şeklinde ifade edilebilmesi için bazı unsurları taşıması gerekir. Bu unsurlar, süreklilik, toplumda oluşan o kurala uyma bilinci ve inancıdır[49]. Bu unsurlar alternatif değil, kümülatif unsurlardır. Bu yönüyle süreklilik arz etmeyen bir kural her ne kadar toplumda o kurala uyma inancı olsa da örf-adet kuralı sıfatını haiz değildir. Hukuki örf-adet kuralının unsurları ise süreklilik, toplumda oluşan o kurala uyma bilinci ve hukukun atfı ve desteğidir[50]
2.SOSYAL DÜZEN KURALLARINDAN HUKUK KURALLARI
A. Genel Olarak Hukuk Kuralları
Hukuk kurallarının incelenebilmesi için öncelikle hukukun ne olduğuna yanıt aranmalıdır. Bu ise pek kolay değildir[51]. Hukukun genel olarak toplumda yaşayan insanların davranışlarını devlet eliyle[52] düzenleyen belli başlı emir, yasak, izinler öngören maddi yaptırıma tabi kurallar bütünü olarak tanımlandığı görülmektedir[53]. Hukuku sadece kanun, kural şeklinde görmemek gerekmektedir. Zira hukuk aslında toplumun tezahürüdür[54]. Sadece kanunkoyucunun iradesi ile açıklanamaz[55]. Açıklanmaya çalışırsa hukukun evrenselliği zarar görür[56].
Sosyal düzen kuralları içerisinde önemli bir yere sahip olan hukuk kuralları, diğer sosyal düzen kuralları gibi belli başlı emir, yasak ve yaptırımlardan meydana gelir[57]. Hukuk kuralları yapısı gereği insanı ve özelinde insanın dış dünyada karşılık bulan hareketini konu edinir[58]. Bu yönüyle zaman zaman kullanıldığı görülen düşünce suçu ifadesi hukuk kuralları açısından yanlış bir kullanımdır. Zira hukuk dışa yansıyan hususlara ilişkin kural ihdas etmektedir. Hukukun topluma yönelik düzenlemeler içermesi şaşırtıcı değildir. Çünkü bir yerde toplum varsa orada hukuk bulunmaktadır[59]. Sümer[60]’in de ifade ettiği üzere kendine has kuralı olmayan bir topluluk bulunmamaktadır. Toplumlar için olmazsa olmaz hukuk kuralları, öngördükleri emir, yasaklar ile toplumda yaşayan insanların özgürlüklerini bir yönüyle kısıtlarken diğer bir açıdan özgürlüklerin teminatını oluşturur[61]. Özgürlükleri kısıtlar, kısıtlaması da gereklidir. Örneğin TCK’da öngörülen suç ve cezalar ile bazı eylemler yasaklanarak kişilerin özgürlükleri kısıtlanmıştır. Bu kapsamda bir kişinin başka bir kişiyi öldürmesi yasaklanmış ve bu sayede toplumdaki diğer insanların güvenli bir şekilde dışarıda dolaşması, yaşaması güvence altına alınmıştır.
Hukuk kuralları bazen öngördüğü emir ve yasakları bazı nedenlerle yumuşatmıştır. Hukukumuzda bu minvalde hukuka uygunluk nedenleri öngörülmüştür[62]. Halihazırda hukuk kuralına aykırı olan eylem başka bir hukuk kuralı sayesinde hukuka uygun görülmekte ve sorumluluk doğmamaktadır. Örneğin bir insanın başka bir insanı öldürmesi TCK hükümleri gereğince cezai yaptırım sebebidir. Ancak öldüren kişi kendine yönelen bir saldırıyı def etmek maksadıyla öldürme eylemini gerçekleştirirmiş olursa diğer şartların da varlığında meşru savunma hükümleri uygulanacak ve beraat edecektir.
Hukuk kurallarının belli başlı özellikleri vardır. Hukuk kuralları öncelikle normatif niteliğe sahip kurallardır[63]. Normatiflikten maksat bir kuralın emir[64], yasak veya izin içermesidir[65]. Bu niteliklere sahip olmayan kurallar, hukuk kuralları olarak kabul edilmemektedir[66]. Emir, yasak, izin ihtiva eden hukuk kuralları genel, soyut, istikrarlı yani sürekli ve yazılı niteliklere sahip olmalıdır[67]:
Bir hukuk kuralı genel yani herkese dönük olmalıdır[68]. Genellik ilkesi ile bağlantılı olarak kuralın soyut olması da gereklidir[69]. Soyutluk sayesinde kişiye, bir olaya özgü kural konulması önlenmeye çalışılmıştır. Hukukumuzda soyutluk ilkesinin kimi zaman ihlal edildiği görülmektedir. Örneğin 5245 sayılı İdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun[70] bunun tipik örneğidir. İdil Biret ve Suna Kan için özel olarak kanun yapılmıştır. Bazen de belli olaylar için kanunla düzenleme yapıldığı görülmektedir. Örneğin TBMM normalde parlamento kararı niteliğindeki erken seçim kararını uzun bir süre kanun vasıtasıyla almıştır[71]. Hukuk kuralları nitelik itibariyle sürekli olmalıdır[72]. Süreklilik sayesinde belirlilik[73] ve bilinebilirlik sağlanacak olup hukuki güvenlik ilkesi tesis edilecektir. Süreklilik ilkesine de bazen geçici, süreli kurallar yoluyla istisnalar getirildiği görülmektedir. Örneğin 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu sürekli olmayan bir hukuk kuralıdır. Çünkü bahsi geçen kanunun uygulanabilmesi için ülkede bir olağanüstü hal ilanı gerekmektedir. Olağanüstü durumun ortadan kalkmasıyla da birlikte bahsi geçen kanun uygulanma yeteneğini kaybedecektir. Benzer şekilde bütçe kanunları da sürekli nitelik taşımaz[74]. Kabul edildikleri dönem için hüküm ifade eder. Hukuk kurallarının diğer özelliği ise yazılı olmasıdır[75]. Sözlü kurallar vardır ancak hukuk kuralları yazılı niteliktedir[76].
Hukuk kuralları nitelik bakımından sınıflandırılmaktadır. Bu yönüyle hukuk kuralları emredici, tanımlayıcı, tamamlayıcı, yorumlayıcı olarak sınıflandırılabilir[77]. Hukuk kurallarının nitelikleri özel hukuk ve kamu hukuku şeklinde yapılan tasniflendirme açısından da farklılaşabilmektedir[78]. Emredici hukuk kuralları[79] daha ziyade kamu hukuku[80] kurallarında karşımıza çıksa da özel hukukta da rastlanmaktadır. Emredici kuralın varlığında kanunkoyucu öngördüğü kuralın taraflarca aksinin kararlaştırılmasına imkan tanımamıştır[81]. Örneğin TMK m. 19 gereği bir kimsenin aynı anda bir tane yerleşim yeri olabilir[82]. Bu kural emredici bir kural olup aksi kararlaştırılamaz. Emredici hukuk kuralların aksine yedek hukuk kurallarında kanunkoyucu taraf iradesine öncelik tanımış, taraflarca düzenleme yapılmaması halinde uygulanacak kuralları ihdas etmiştir[83]. Yedek hukuk kuralları kendi içinde tanımlayıcı ve tamamlayıcı hukuk kuralları olarak ikiye ayrılmaktadır. Tanımlayıcı hukuk kurallarında lafzından da anlaşılacağı üzere bir hukuk kuralı hakkında tanımlamaya yer verilir. Örneğin TMK m. 19’da yerleşim yeri tanımlanmıştır[84]. Buna göre yerleşim yeri, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir[85]. Tamamlayıcı hukuk kurallarında ise taraflarca düzenlenme yapılmadığı için devreye giren kurallar söz konusudur[86]. Örneğin taraflar anlaşarak bağlanma parasının esas alacaktan düşülüp düşülmeyeceğine karar verebilir. Ancak TMK m. 117 gereği taraflarca aksine anlaşma yapılmadıkça veya bahsi geçen konuda yerel âdet olmadıkça, bağlanma parası esas alacaktan düşülecektir[87]. Hukuk kurallarının nitelik açısından sınıflandırılmasında son olarak yorumlayıcı hukuk kurallarına değinilmelidir. Yorumlayıcı hukuk kurallarının varlığında taraflar tamamlayıcı hukuk kurallarının aksine bir anlaşmaya sahiptirler[88]. Ancak taraflarca yapılan anlaşmadaki bazı ifadelerin ne anlama geldiği konusunda anlaşmazlıklar ya da uyuşmazlıklar ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle yorumlayıcı hukuk kuralları sayesinde ilgili anlaşmadaki ifadenin ne anlama geldiği konusundaki anlaşmazlığın önüne geçilip netlik sağlanmaktadır[89]. Yorumlayıcı hukuk kurallarının tipik örneği taraflarca yapılan anlaşmada “ayın başı, sonu, ortası” gibi ifadelere yer verilmesi halinde ayın başı, ortası, sonu ifadelerinin ne anlama geldiği hususunda düzenlemeye yer veren TBK m. 91’dir[90]. Düzenlemeye göre borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve sonuncu günü; ayın ortası belirlenmişse, bundan da ayın on beşinci günü anlaşılır. Bu yönüyle yorumlayıcı hukuk kurallarının önemli bir yere sahip olduğu ortadadır.
Hukuk kuralları insan davranışlarını konu alan ve insan ilişkilerini düzenlemeyi amaçlayan kurallar olduğu için bu kurallar vasıtasıyla gerek insanlar arası ilişkiler gerekse insanların topluma yönelik davranışları düzenlenir[91]. Her ne kadar zarara insan dışı varlık sebep olsa yahut konu olsa da hukuk kuralları sorumluluğu insan davranışına yöneltmiştir. Buna TBK m. 67 vd.’da düzenlenen hayvan bulunduranın sorumluluğuna ilişkin düzenleme örnek olarak verilebilir. Hükme göre bir hayvanın verdiği zarardan dolayı hayvanın bakımını ve yönetimini geçici veya sürekli olarak üstlenen kişi sorumlu olacaktır. Her ne kadar zarara hayvan yol açsa da sorumluluk insandadır ve hatta bu sorumluluk için kusur dahi aranmamaktadır. Sahipli bir hayvana zarar verilmesi halinde de TCK hükümlerine göre uygulanacak cezanın asıl sebebi hukukun, insanın malvarlığı değerlerini korumasıdır. Zira hayvanın, sahibinin malvarlığı değerine dahil olduğu kabul edilmektedir. Yani hukuk kuralları muhatap olarak insanı alır. Hukuk kurallarının kaynağını da insan oluşturur[92]. İnsan iradesini hukuk vasıtasıyla somutlaştırır ve kurallaştırır. Gözler’in de belirttiği gibi insanın iradesi dışında konan kural, hukuk kuralı değildir[93]. Örneğin din kurallarının zaman içinde hukuk kuralı haline gelmesi durumunda bile din kuralını hukuk kuralı halinde dönüştüren insan iradesidir. Ancak bu durumunda da örneğin İslam Hukuku için en önemli kaynak olan Kur’an-ı Kerim’in yaratıcının iradesi sonucu oluştuğu ve hukuk kuralı olarak uygulandığı da unutulmamalıdır [94].
Hukuk kuralları vasıtasıyla düzenlenmesi amaçlanan insan davranışları icrai veya ihmali nitelikte olabilir[95]. Örneğin hukuk bir insanın diğer insanı öldürmesini yasaklamıştır. Yani insana “öldürme” demiştir. Bazı insanlara ise kanunda bahsi geçen insanların ölümüne engel olma yükümlülüğü getirilmiştir. Garantör denilen bu insanların ölüme engel olmamaları halinde sorumluluklarına gidilecektir[96].
Hukuk kuralları ihdas edildikleri topluma genel olarak uygun olmalıdır. Ancak hukukun kimi zaman toplumsal gelişmeyi teşvik ettiği durumlar da vardır. Bu yönüyle topluma uygun olmayan toplumla uyuşmayan kurallar zaman içinde uygulanabilme kabiliyetini kaybedecektir. Kanunlarını kendi yapamayan farklı ülkelerden çeviri yapmak suretiyle kanun iktibas eden hukuk sistemlerinde bahsi geçen durum sıkça yaşanmaktadır. Toplumla uyuşmayan kural, iktibas edilen hukuk sisteminde sorunlara neden olmasa da iktibas eden hukuk sisteminde sorunlara sebep olabilecektir[97]. Sorunların en başında uygulanamama sorunu gelir. Toplumla uyuşmayan yahut öngörüldüğü vakitte toplumdaki ihtiyaca uygun olan ancak zamanla bu vasfını yitiren[98] kural yürürlükte olmasına rağmen uygulanmayabilmektedir. Kural ise uygulanmak için vardır[99]. İhtiyacın sona ermesi halinde ilgili kuralın uygulanabilirliğine bizzat kanunkoyucu son vermelidir. Aksi halde toplumda herhangi bir karşılığı bulunmadığından yürürlükte bulunsa dahi uygulanamayacaktır. Bu yönüyle yürürlükte bulunan bir kuralın uygulanmaması farklı sorunlara sebep olabilecektir. Hukuk kurallarının ihdasında bu hususlar nazardan uzak tutulmamalıdır.
Hukuk kurallarının diğer sosyal düzen kurallarından en önemli farklardan biri olan yaptırım konusuna da değinilmelidir. Yaptırım, öngörülen kurala aksi davranış halinde karşılaşılacak sonuç olarak ifade edilebilir[100]. Hukuk kurallarına aykırı davranılması halinde maddi yaptırım ile karşılaşılır[101]. Hukuk kurallarının ihlali halinde daha önceden belirli olan yaptırım devlet eliyle icra ve infaz edilmektedir[102]. Yaptırımın icra ve infazına devletin dahil olması yaptırımı etkili kılmaktadır. Ancak hukuk kurallarına aykırı davranıldığında herhangi bir yaptırım ile karşılaşılmaması ilgili kuralın uygulanma kabiliyetine zarar verebilecektir. Bu hususta şöyle bir örnek verilebilir. Aile cüzdanı ve dini tören başlıklı TMK m. 143 gereği aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin dinî töreni yapılamaz. Hukukumuzda da TMK m. 143’e aksi davranışlara yönelik olarak uzun yıllar boyunca aralarında resmi nikah olmayan kişilerin dini nikahlarının kılınması dini nikahı kılan görevli ve kıldıran taraflar açısından suç olarak kabul edilmiş ve ceza yaptırımı öngörülmüştü[103]. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir[104]. Kararın yerinde olduğunu düşünmekte isek de bu iptal kararı ile TMK m. 143’ün yaptırımsız kaldığı görülmektedir. Bu yönüyle yaptırımsız hukuk kurallarının akıbeti genellikle uygulanmamaktır[105].
Son olarak hukuk kurallarına ve hukuk kurallarına aykırı davranış halinde ortaya çıkan yaptırımlara insanların uymak zorunda olması ve buna neden uyduklarına değinmek gerekir. Örneğin bir ceza yargılaması düşünelim. Sanık ceza kanunlarını ihlal ettiği iddiasıyla yargılanıp mahkemece sanığın iddia konusu suçu işlediğine karar verildiği anda çeşitli işlemlerin ardından sanık mahkum edildiği cezanın infazı amacıyla cezaevine sevk edilir. Sanık sıfatı hükümlü sıfatına dönüşmekte ve hükümlü buna boyun eğmek zorunda kalmaktadır. Peki neden buna mecburdur? İnsan toplumda yaşayan bir varlık olarak bu yaşayışının devamını hukuka uyarak devamlı kılmayı amaçlar. İnsanlar düzene itaat bilinci ile yetiştirilir ve insana küçüklükten itibaren bu düzene karşı gelmenin kötü bir şey olduğu öğretilir[106]. Boyun eğişin diğer sebepleri ise korku, toplumdaki kurala uyma inancı[107], toplumsal saygı gibi sebeplerdir[108]. Kanaatimizce ise hukuka ve yaptırıma uyma güdüsünün temel sebebi insanın bir gün kendisi veya sevdiklerine karşı da benzer bir hukuka aykırı davranış yönelirse koruyucu olarak hukukun yardıma koşacağını bilmesidir. İnsan bu nedenle teslime mecburdur. Aksi halde toplumsal düzen ve özelinde bireyin güvenliğinden söz edilemeyecektir.
B. Diğer Sosyal Düzen Kuralları ile Farkları
Sosyal düzen kuralları arasında birçok farklı özellik bulunmaktadır. Bu başlıkta sosyal düzen kuralları ile hukuk kuralları arasındaki farklara değinilecektir.
a.Hukuk Kurallarının Din Kurallarından Farkları
Hukuk kuralları ile din kuralları birbirlerini kimi zaman desteklese[109] de aralarında çeşitli farklar vardır. Bu farkları maddeler şeklinde incelemek gerekirse;
- Öncelikle iki kural arasında kaynak açısından fark bulunmaktadır[110]. Din kurallarının kaynağı yaratıcının iradesidir[111]. Oysa hukuk kurallarının kaynağını insan iradesi oluşturur[112].
- Kuralların muhatap aldığı süje açısından da belli farklar vardır. Her iki kural da insanı muhatap alır[113]. Ancak din kuralları ilgili dine inanan insanı muhatap alırken hukuk kuralları ilgili hukuki sisteme tabi insanı muhatap alır.
- Kurallar arasında değişkenlik açısından bir farkın bulunduğu ifade edilmekte olsa da bu durum tartışmalıdır. Buna göre bir grup yazar din kurallarının değişmez nitelikte olduğunu hukuk kurallarının ise değişebileceğini belirtmektedir[114]. Oysa hukuk kuralları kadar sık ve hızlı olmasa da din kuralları da değişebilecektir[115]. Bu hususa ilişkin olarak Mecelle ’de önemli bir düzenlemeye yer verilmiştir. Mecelle m. 39’da “ezmanın tegayyürü ile ahkam tagayyürü inkar olunmaz”[116] denerek zamanla hükümlerin değişebileceği ifade edilmiştir. Bu yönüyle din kuralların mutlak değişmez kurallar olduğu söylenemez.
- İki kural arasındaki en önemli fark yaptırım konusuna ilişkindir. Din kuralları da yaptırıma sahiptir ancak hukuk kurallarının aksine bu yaptırım manevi niteliktedir[117]. Gözler, din kuralları açısından bahsi geçen manevi yaptırımın sadece dünya dışı etkisinin bulunmadığını aynı zamanda dünya hayatında da kişide cehennem azabı korkusu yarattığını belirtmektedir[118]. Gerçekten de kişinin öbür dünyada çekeceğini düşündüğü azap onu belli başlı korku ile yaşamaya sevk edecek ve dünyada da bir yaptırımla karşılaşmış olacaktır.
- İki kuralın kapsamı ve amacı da tartışma konusudur. Din kurallarının sadece uhrevi nitelikte olmadığı ortadadır. Bu yönüyle din kuralları hem dünyevi hem de uhrevi yaşamı kapsarken, hukuk kuralları dünyevi yaşama ilişkindir[119]. İki kuralın amaç açısından da ilahi ve dünyevi olma hususunda farklılaştığı savunulmaktadır[120].
- Kimi zaman din kuralı hukuk düzenince de düzenlenmekte ve artık hukuk kuralı haline gelmektedir. Örneğin İslam Hukukunda bazı durumlar hariç alkol satmak, almak, tüketmek yasaktır. Bu kural hukuk tarafından da benimsenir ve alkol alım, satım, tüketme yasaklanırsa din kuralı artık o toplum için aynı zamanda hukuk kuralı haline gelir. Nitekim ülkemizde korona virüs tedbirleri kapsamında hafta sonları alkol satışı İçişleri Bakanlığı[121] genelgesi ile yasaklanmıştır. Bu yönüyle hukuk kuralı haline geldiği söylenebilir.
- Bazı durumlarda din kuralları ile yasaklanmış olan bir konuda hukuk kuralları serbestlik tanıyabilmektedir. Örneğin İslam Hukukunda zina cezalandırılması[122] gereken bir eylem olarak kabul edilirken hukukumuzda zina yapanlar herhangi bir cezai yaptırımla karşılaşmamaktadır. Bu durum zina eyleminin yaptırımsız kaldığı anlamına gelmemelidir. En azından evliler açısından zina eylemine hukukumuz bir sonuç bağlamıştır. TMK m. 161 gereği zina, mutlak boşanma nedenidir. Ayrıca zina eden eş diğer şartların da varlığında tazminat ödemekle karşı karşıya kalabilmektedir. Benzer durum kürtaj için de geçerlidir. Kürtaj semavi dinlerce yasaklanmış bir husus olmasına rağmen hukuk kurallarının genel olarak kürtaja[123] cevaz verdiği görülmektedir[124].
- Son olarak iki kuralın sistematik açıdan farklı olduğunu, hukuk kurallarının bu açıdan daha sistematik olduğunu ifade etmek gerekir[125].
b. Hukuk Kurallarının Ahlak Kurallarından Farkları
Ahlak kuralları ile hukuk kuralları arasında yakın ilişki vardır. Zira sosyal düzenin tesisi açısından toplumda kabul edilen ahlaki değerlerin hukuk kuralları ile desteklenmesi gerekmektedir. Aksi halde sosyal düzenin tesisi güçleşir[126]. Hukuk kuralları kimi zaman ahlak kurallarına atıfta bulunur[127]. Ancak yine de iki kural arasında çeşitli farklar vardır. Bu farkları maddeler şeklinde incelemek gerekirse;
- İki kural arasında ilk fark kuralların kaynaklarına ilişkindir[128]. Ahlak kuralları insanların vicdanının ürünü iken hukuk kuralları insanların iradesinin ürünüdür[129].
- Yazarlarca iki kural arasında amaç farklılığı olduğu, ahlak kurallarının amacının iyilik olduğu hukuk kurallarının amacının ise adalet olduğu ifade edilmiştir[130]. Yazarlara genel olarak katılmakla birlikte hukuk kurallarının amacı olan adaletin iyiliğin bir görünümü olduğu düşünmekteyiz. Yani iki kural arasında amaç farkından ziyade amaç birliği bulunmaktadır[131].
- Ahlak kuralları genel olarak insana yükümlülük yüklerken hukuk kuralları hem hak hem yükümlülük öngörür[132].
- Kapsam açısından incelendiğinde ahlak kurallarının daha geniş bir kapsama sahip olduğu görülmektedir[133]. Zira ahlak kurallarına aykırılık teşkil eden kimi hususlar hukuk kurallarınca düzenleme alanı bulmamıştır[134]. Örneğin eve gelen misafiri kovmak ahlak kuralları gereği hoş karşılanamayacak olsa da hukuken bir yaptırıma konu olmaz.
- Bazı yazarlar ahlak kurallarının kişinin hem kendisine karşı hem de diğer kişilere karşı yükümlülük öngördüğünü, hukuk kurallarının ise kişinin diğer kişilere karşı yükümlülüklerini düzenlediğini savunmaktadır[135]. Her ne kadar yazarların ifade ettikleri genel olarak doğru olsa da hukuk da kişinin kendisine karşı yükümlülüklerini düzenlemektedir. Örneğin kendi organlarını satmak isteyen kişi cezai yaptırımla karşılaşır. (TCK m. 91)
- İki kuralın farklılaştığı en önemli husus yaptırım konusudur. Ahlak kurallarına aykırılık halinde vicdanen rahatsız hissetmeye sebep olan toplumsal ayıplanma ve dışlanma söz konusu olur[136]. Oysa hukuk kuralları devlet eliyle maddi bir yaptırım öngörmüştür[137].
- Son olarak iki kuralın sistematik ve şekil açısından farklı olduğunu, hukuk kurallarının yazılı ve daha sistematik olduğunu ifade etmek gerekir[138].
c. Hukuk Kurallarının Örf- Adet Kurallarından Farkları
Hukuk kuralları ile alelade örf-adet kuralları arasında çeşitli farklar vardır. Bu farkları maddeler şeklinde incelemek gerekirse;
- İlk olarak iki kuralın kaynakları arasında fark bulunmaktadır. Hukuk kuralları tek elden, alelade örf-adet kuralları toplum eliyle konur[139].
- İki kural arasındaki temel fark yaptırım konusundadır. Hukuk kurallarındaki maddi yaptırıma alelade örf-adet kurallarında rastlamamaktayız[140].
- Muhatap açısından da farklılaşma yaşanmaktadır. Hukuk kurallarının muhatabı o hukuk sistemine tabi olan insan iken, alelade örf-adet kurallarının muhatabı toplumsal çevreyi oluşturan belli insan gruplarıdır[141].
d. Hukuk Kurallarının Görgü Kurallarından Farkları
Hukuk kuralları ile görgü kuralları arasında çeşitli farklar vardır. Bu farkları maddeler şeklinde incelemek gerekirse;
- Öncelikle iki kuralın kaynağı farklıdır. Görgü kurallarının kaynağını toplumsal çevre hukuk kurallarının kaynağını ise insan iradesi nezdinde devlet oluşturur[142]. Bu yönüyle görgü kuralları muhatap olarak o toplumsal çevreyi oluşturan insanı alırken hukuk kuralları ilgili hukuki sisteme tabi insanı muhatap alır[143].
- Görgü kuralları yaşanılan çevreye göre farklılık göstermekteyken hukuk teklik ihtiva eder[144].
- Görgü kuralları yazılı nitelik göstermezken hukuk kuralları yazılı niteliktedir[145].
- Görgü kurallarının kişiye sadece yükümlülük yüklerken hukuk kurallarının yükümlülüğün yanında yetki tanımaktadır[146].
- Son olarak yaptırım konusuna ilişkin olarak görgü kurallarında manevi yaptırımın, hukuk kurallarında ise maddi yaptırımın olduğu söylenebilir[147].
SONUÇ ve DEĞERLENDİRME
Sosyal bir varlık olan insan için sosyal düzen kaçınılmazdır. İnsandaki toplu yaşama güdüsü sosyal düzenin kurulmasını teşvik etmiştir. Ancak sosyal düzenin tesisi, sosyal düzen kuralları vasıtasıyla mümkün olabilir. Bu kurallar din, ahlak, görgü, örf-adet, hukuk kuralları gibi kurallardır. Sosyal düzen kurallarından hukuk kuralları farklı ve önemli bir yere sahiptir. Diğer sosyal düzen kuralları gibi emir, yasak, izin ve yaptırımlardan meydana gelen hukuk kurallarının belli başlı özellikleri vardır. Bunlar normatiflik, insan iradesinin ürünü olma, insan ilişkilerini düzenleme ve maddi yaptırımdır. Hukuk kuralları nitelik bakımından da emredici, tanımlayıcı, tamamlayıcı, yorumlayıcı nitelik göstermektedir.
Hukuk kurallarından yoksun bir toplum düşünülemeyeceğinden öngörülen kuralların topluma uygunluğuna da dikkat edilmelidir. Topluma uygunluk, kuralın uygulanabilirliğini de sağlayacaktır. Bu yönüyle insanların hukuk kurallarına neden uyduğu hususu da incelenmeye değerdir. Doktrinde bu konuda çeşitli görüşler öne sürülmüştür. Bu sebeplerden en önemlisi insanın bir gün kendisi veya sevdiklerine karşı da benzer bir hukuka aykırı davranış yönelirse koruyucu olarak hukukun yardıma koşacağını bilmesidir. İnsan bu nedenle teslime mecburdur. Aksi halde toplumsal düzen ve özelinde bireyin güvenliğinden söz edilemeyecektir.
Hukuk kurallarının diğer sosyal düzen kurallarından farkı da yazımızda incelenmeye çalışılmıştır. Farkın ortaya konması hukuk kurallarının mahiyetini anlamada kolaylık sağlayacaktır. Hukuk kuralları ile diğer sosyal düzen kuralları arasında kaynak, muhatap, yaptırım, sistem, şekil, kapsam yönünden farklar bulunmaktadır. Genel olarak hukuk kurallarının kaynağını insan iradesi, şeklini yazılı şekil, muhatabını insan, yaptırımını maddi yaptırım oluşturmaktadır. Diğer sosyal düzen kurallarında ise bu özellikler değişim göstermektedir. Ancak sosyal düzen kurallarından hiçbiri diğerinden bağımsız değildir ve birlikte düşünmeyi gerektirir. Zira genel olarak aralarında amaç birliği bulunmaktadır.
[1] Farklı isimlendirme için bkz. Gözler, s. 21.
[2] Bkz. Karakoç, s. 215. Düzeni sağlayan da kuralın kendisidir, Gürkan, s. 13.
[3] Bkz. Anayurt, s. 27; Kayıhan, s. 1; Kayar-Üzülmez, s. 25. M. Erdoğan’ın da ifade ettiği üzere “ kişi ancak toplum içinde insanca var olabilir”. M. Erdoğan, s. 5; Özbilen, s. 35.
[4] Bkz. İ. Erdoğan, s. 22.
[5] Bkz. Gürkan, s. 14; M. Erdoğan, s. 5; Bilgili-Demirkapı, s. 4.
[6] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 3; M. Ayan-N. Ayan, s. 19.
[7] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 26; İblikci, s. 4; Demirkasımoğlu, s. 145-146; Bilgili-Demirkapı, s. 4.
[8] Bkz. Karakoç, s. 215; Şen-Eryıldız, s. 22; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 3; Güriz, s. 42; M.Ayan-N.Ayan, s. 19; Çiftçi, s. 4; Özbilen, s. 35. Ancak toplu şekilde yaşayan sadece insanlar değildir. Hayvanlar da sürü halinde yani topluca yaşamalarına rağmen insanlara özgü olan kuralların doğal yaşamda bulunmadığı görülmektedir. Gürkan, s. 13.
[9] Bkz. Güriz, s. 1; Çiftçi, s. 3; Özbilen, s. 35.
[10] Bkz. Anayurt, s. 28.
[11] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 25; Güriz, s. 4.
[12] Bkz. Güriz, s. 4.
[13] Bkz. Kayar-Üzülmez, s.27; Güriz, s. 6.
[14] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 21.
[15] Bkz. Kayıhan, s. 2; Güney, s. 161.
[16] Gözler, sosyal düzen kurallarının oluşumu ifade ederken “insan, insana itaat etmemek için kuralları icat etti.” İfadesini kullanmaktadır. Gözler, s. 21.
[17] Karakoç, sosyal davranış kurallarını “ davranış tarzını belirleyen ve buna karşı davranılması halinde nasıl bir yol izlenmesi gerektiğini ortaya koyan kurallar” olarak tanımlamıştır. Karakoç, s. 215. Anayurt bu konudaki tanımında sosyal düzen kurallarının insanların toplumsal yaşamdaki çatışmalarının uzlaştırma amacından bahsetmektedir. Bkz. Anayurt, s. 27.
[18] Bkz. İblikci, s. 4.
[19] Bkz. Karakoç, s. 215.
[20] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 27; Sümer, s. 3; İblikci, s. 3.
[21] Bkz. Şen/ Eryıldız, s. 22; Sümer, s. 2.
[22] Bkz. İ.Erdoğan, s. 22. “Kurallar insanlara güvenlik sağlar”, Gözler, s. 22; Güney, s. 161.
[23] Bkz. Sümer, s. 2.
[24] Bkz. Sümer, s. 2.
[25] Bkz. Karakoç, s. 215.
[26] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 22; İblikci, s. 4.
[27] Bkz. İblikci, s. 4.
[28] Bu konuda Robinson Crusoe ve Cuma akla gelmektedir. Bkz. Anayurt, s. 32; Gözler, s. 30; Güriz, s. 1.
[29] Bkz. Anayurt, s. 27; Kalabalık-Erdem, s. 35.
[30] Konumuz olan hukuk kurallarının incelenmesinde diğer sosyal düzen kuralları hakkında genel bilgiye yer verilmesinin faydalı olacağı kanaatindeyiz.
[31] Bkz. Karakoç, s. 215; Sümer, s. 3.
[32] Bkz. Karakoç, s. 215.
[33] Bkz. İ.Erdoğan, s. 22.
[34] Bkz. Anayurt, s. 29; Gözler, s. 34; Sümer, s. 3; Çiftçi, s. 5; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 5.
[35] Bu yönüyle yaptırım manevi olmaktan çıkıp maddi yapıya bürünmektedir. Bkz. Sümer, s. 4.
[36] Bkz. Anayurt, s. 30; M.Ayan-N.Ayan, s. 19. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş’ e göre sadece uhrevi ilişkileri düzenlediği söylenemez. Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s.5.
[37] Bkz. Anayurt, s. 28.
[38] Bkz. Karakoç, s. 215; Güloğlu, s. 6; İ.Erdoğan, s. 23.
[39] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s.5; M.Ayan-N.Ayan, s. 19. Örneğin Kur’an-ı Kerim toplumsal konulara ilişkin önemli mesajlar içermektedir. Örneğin Tevbe Suresinde şöyle denmiştir. “Müminlerin erkekleri de kadınları da birbirlerinin velîleridir; iyiliği teşvik eder, kötülükten alıkoyarlar…” (DİB Kur’an Sayfası, ET: 11.01.2021.). Başka bir örnek olarak Hz. Peygamber(s.a.v.)’nın “komşusu açken tok yatan bizden değildir” sözü verilebilir.
[40] Anayurt, s. 28; Sümer, s. 4.
[41] Bkz. Gözler, s. 39; benzer yönde sınıflandırma için bkz. Anayurt, s. 28; Sümer, s. 4; İ.Erdoğan, s. 24; İblikci, s. 4; M.Ayan-N.Ayan, s. 20; Çiftçi, s. 7-8; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 6; Kalabalık-Erdem, s. 38.
[42] Kişinin kendisine “İyi bir insan ol!” demesi örnek olarak verilebilir. Bireyin bu iç terbiyesinin diğer insanlara karşı davranışlarına önemli ölçüde etki ettiği açıktır.
[43] Kişinin yer çöp atmaması gerektiği kuralı örnek olarak verilebilir.
[44] Anayurt, görgü kurallarının örf-adet kurallarının kapsamında düşünülebileceğini ifade etmiştir. Bkz.Anayurt, s.31.
[45] Görgü kurallarından bazıları hukuk kuralı haline getirilmiştir. Bu durumun tipik örneği birbirini tanıyan iki insanın yolda karşılaşması üzerine selamlaşması görgü kuralını, astın üstünü görünce selam verme zorunluluğuna dönüştüren hukuk kuralıdır. Astın aksi davranışları bazı disiplin süreçlerinin işletilmesine yol açacaktır. Bkz. Kayıhan, s. 8; Özbilen, s. 42.
[46] Bkz. M.Ayan-N.Ayan, s. 20; Çiftçi, s. 9.
[47] Bkz. Demirkasımoğlu, s. 142; Sümer, s. 5. Bir toplumda yaşayan insanlar arasında dahi bu yönden farklılaşmaların yaşandığı bir gerçektir. Var olan görgü kuralları da zamanla kalkabilir, değişebilir, yenilenebilir.
[48] Örf-adet kurallarını sosyal düzen kuralları içerisinde incelemeyen yazarlar hakkında eleştiri için bkz. Gözler, s. 45.
[49] Bkz. Gözler, s. 45.
[50] Bkz. Gözler, s. 46.
[51] Bkz. Çiftçi, s. 15. Çeşitli tanımlar için bkz. Antalya, s. 137 vd.; Güriz, s. 44; Şen-Eryıldız, s. 28.
[52] Hukuk kuralları diğer sosyal düzen kurallarından farkla devlet eliyle oluşmuştur. Bkz. Sümer, s. 20; Kayar–Üzülmez, s. 35.
[53] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 3; M.Ayan-N.Ayan, s. 20; Kayıhan, s. 11; Kayar-Üzülmez,s.47.
[54] Bkz. Gürkan, s. 14; Özbilen, s. 30.
[55] Bkz. Gürkan, Önsöz.
[56] Bkz. Karakoç, s. 216.
[57] Bkz. Gözler, s. 25; Şen-Eryıldız, s. 28; Güriz, s. 18.
[58] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 28.
[59] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 35; Sümer, s. 20.
[60] Bkz. Sümer, s. 20.
[61] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 30
[62] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 30.
[63] Bkz. Gözler, s. 25; Kayar-Üzülmez, s. 36.
[64] Hukuk kurallarının özünde emir vardır. Emir öncelikle ferdi nitelikte iken zamanla soyut hale bürünmüştür. Bkz. Güriz, s. 18. Hukuk kurallarının ferdi nitelikteyken zamanla soyut hale gelmesi kuralı koyan iradeyi de kuralı uymaya mecbur kılmıştır.
[65] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 36; Anayurt, s. 34.
[66] Bkz. Gözler, s. 25. Örneğin İzmir, Ege bölgesinde bulunan bir ildir gibi ifadeler bu özelliği taşımaz ve hukuk kuralı niteliğinde değildir. Kayar/ Üzülmez’in de ifade ettiği üzere öngörülen kuralın tam tersi davranma imkanı bulunmayan kurallar hukuk kuralı vasfından yoksundur. Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 38.
[67] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 36; Anayurt, s. 34.
[68] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 36; Kayıhan, s. 10; Kalabalık-Erdem, s. 56.
[69] Her zaman soyutluk ilkesi gözetilmemekte somut kurallar da öngörülebilmektedir. Bkz. Güriz, s. 19.
[70] (www.tbmm.gov.tr/tutanaklar), ET: 13.01.2021.
[71] Soyutluk ilkesini zedeleyen bu yöntem en son gerçekleşen 24 Haziran 2018 tarihli erken seçimde tekrarlanmamış ve erken seçim kararı TBMM Kararı biçiminde alınmıştır. Karara ulaşmak için bkz. 20.04.2018 tarih ve 1183 no’lu TBMM Kararı, (www.resmigazete.gov.tr), ET: 13.01.2021.
[72] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 37; Kayıhan, s. 11.
[73] Gözler’e göre kurallar belirsiz olabilir ancak normatif olmak zorundadır. Bkz. Gözler, s. 26.
[74] Bkz. Kalabalık-Erdem, s. 58.
[75] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 37.
[76] Sözlü hukuk kurallarının var olduğunu savunan görüş için bkz, Kayıhan, s. 9.
[77] Bkz. Kayıhan, s. 223 vd. ; Gözler, s. 235 vd.; Güriz sayılanlara ek olarak yetki verici ve ilga edici hukuk kurallarına da yer vermiştir. Bkz. Güriz, s. 21 vd.
[78] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 28.
[79] Emredici hukuk kurallarının konuluş sebepleri için bkz. Gözler, s. 236.
[80] Kamu hukukunda ise kuralların gene itibariyle emredici nitelikte olduğu görülmektedir. Özellikle kanunilik ilkesinin kesin kural olarak uygulandığı ceza hukukundaki kuralların emredici nitelikte olduğu ve bu yönüyle kuralı uygulayacak olan hakimin adalet duygusunu incitse dahi uygulamak durumunda olduğunu ifade edilmelidir. Yargıtay CGK 14.05.2019 gün ve E. 2017/234, K. 2019/418, (www.lexpeare.com, ET: 14.01.2020.) Hakim yalnızca ilgili kuralın anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesi ile somut norm denetimi yolunu işleterek kuralın iptal edilmesini sağlayabilir.
[81] Bkz. Kayıhan, s. 223; Gözler, s. 235; Anayurt, 228.
[82] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 451.
[83] Bkz. Kayıhan, s. 225; Kalabalık-Erdem, s. 58.
[84] Bkz. Kayıhan, s. 231.
[85] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 440.
[86] Bkz. Kalabalık-Erdem, s. 60.
[87] Başka bir örnek olarak TBK m. 89’da düzenlenen ifa yeri hukuk kuralı verilebilir. Taraflar aksine bir düzenleme yapmadığı durumlarda TBK m. 89 devreye girecek ve kanunda öngörülen şekilde ifa yeri belirlenecektir.
[88] Bkz. Gözler, s. 238; Anayurt, s. 228.
[89] Bkz. Kayıhan, s. 228.
[90] Bkz. Gözler, s. 237.
[91] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 38; Güriz, s. 17; Kayıhan, s. 17. İnsan dışı varlıkların davranışlarının hukuk kuralları vasıtasıyla düzenlendiği toplumlar için bkz. Gözler, s. 26-27.
[92] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 39, Gözler, s. 29.
[93] Bkz. Gözler, s. 29.
[94] İslam Hukuku açısından öncelikle ve temel kaynak Kur’an-ı Kerimdir. Bkz. Aydın, s. 32.
[95] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 38; Gözler, s. 28.
[96] Örnek olarak 5237 sayılı TCK m. 83’de düzenlenen ihmali hareketlerle kasten öldürme suçu verilebilir.
[97] Bkz. Gürkan, s. 16.
[98] Bu durumun tipik örneği Düğünlerde Men’i İsrafat Kanunudur. Kanun zamanında gerekli iken zamanla bu niteliğini kaybetmiş ancak buna rağmen yürürlükten kaldırılmamıştır. Bkz. Güriz, s. 20. Kanunun ilk maddesi şu şekildedir: “Düğünlerde…erkek tarafından iki kattan fazla elbise ihdası, düğün günlerine münhasır olmak üzere bir günden ziyade çalgı çaldırılması ve ziyafet verilmesi… gibi israfat memnudur.” Belli bir dönem için anlamlı ve gerekli olabilecek bu kuralın 1966 yılına kadar yürürlükte kalmış olması eleştirilmelidir.
[99] Bkz. Güriz, s. 20.
[100]Bkz. Anayurt, s. 77.
[101]Bkz. Anayurt, s. 35; Şen-Eryıldız, s. 30; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 4. Gözler, hukuk kurallarının yaptırımının cebir olduğunu belirtmiştir, Gözler, s. 34; Güriz, s. 18; Kalabalık-Erdem, s. 40.
[102] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 31.
[103] TCK m. 220/5-6: “Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar, evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilecektir.”
[104] Anayasa Mahkemesi 27.05.2015 tarih ve E. 2014/36, K. 2015/51, R.G. Tarih-Sayı :10.06.2015-29382, ( Norm Denetimi Kararlar Bilgi Sistemi, ET:14.01.2021) : “…Esasen, kişilerin herhangi bir…nikâh olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve çocuk sahibi olmaları, özel hayata saygı gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince…cezalandırılmazken… evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden… dinsel tören yapan kimseler de…özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptıranlara yardım etmek amacıyla hareket ettiklerinden, bu kişilerin fiillerinin cezalandırılmasını öngören kural da ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir.”
[105] Nitekim yakın bir zamanda Ağrı Belediyesi’nin başlattığı uygulama ile belediye nikah salonunda dini nikah ve resmi nikahın art arda yapılması planlanmıştır. İki nikahın birlikte yapılması planı makuldür. Ancak Belediye’nin internet sitesinde yer alan açıklamaya göre ilk olarak dini nikah ardından da resmi nikah icra edilecektir. ( Ağrı Belediyesi internet sitesi, Belediyemizden Yeni Uygulama; Dini ve Resmi Nikah Birlikte Kıyılabilecek başlıklı paylaşım, ET: 14.01.2021)
[106] Bkz. Güriz, s. 43.Kuralı benimseme veya benimsemiş gibi davranma hakkında bkz. Demirkasımoğlu, s.151.
[107] İnsanların henüz doğmadıkları dönemde kabul edilen Anayasa ve kanun gibi kurallara uymalarının temel sebebi de toplumdaki kurala uyma inancıdır.
[108] Bkz. Güriz, s. 42 vd.; Anayurt, s. 44 vd.
[109] Örneğin İslam Hukukunda yer alan evlenme yasakları ile hukukumuzun öngördüğü evlenme yasaklarının büyük ölçüde uyuştuğu görülmektedir. İslam Hukukunda hukukumuzdan farkla süt hısımlığı denilen bir evlenme yasağı da vardır. Ayrıntılı bilgi için bkz. İnan, s. 272.
[110] Bkz. Gözler, s. 36; Kalabalık-Erdem, s. 42.
[111] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 24; Sümer, s. 7; Anayurt, s. 24.
[112] Hukuk kurallarının kaynağını insan özelinde devlet oluşturur.
[113] Bkz. Gözler, s. 36; Kayar-Üzülmez, s. 42.
[114] Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş’ e göre din kurallarının yeni gelişmeleri karşılamaları mümkün değildir. Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 5-6. Bu görüşe katılamamaktayız. Şen-Eryıldız, s. 24; Bilgili-Demirkapı, s. 10; Özbilen, s. 38.
[115] Bkz. Gözler, s. 35; Kayar-Üzülmez, s. 40-41; Anayurt, s. 35.
[116] Bkz. Yıldırım, s. 112.
[117] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 6; Gözler, s. 37; Şen-Eryıldız, s. 24; Kayar-Üzülmez, s. 43; Bilgili-Demirkapı, s. 10; Kalabalık-Erdem, s. 43.
[118] Bkz. Gözler, s. 37.
[119] Bkz. Gözler, s. 38; Şen-Eryıldız, s. 24; Sümer, s. 8.
[120] Bkz. Bilgili-Demirkapı, s. 10.
[121] Genelge için bkz. İçişleri Bakanlığı İnternet Sitesi.
[122] Zina halinde öngörülen ceza için bkz. İnan, s. 186.
[123] Nitekim son olarak Arjantin Hukukunda da kürtaja izin verildi. ( www.haberturk.com, ET: 15.01.2021)
[124] Bkz. Anayurt, s. 39.
[125] Bkz. Sümer, s. 8.
[126] Bkz. Sümer, s. 9.
[127] Bu duruma örnek olarak dürüstlük kuralları verilebilir. (TMK m. 2). Zira dürüstlük, ahlak kurallarına ilişkin bir kavramdır. Bkz. Gözler, s. 42; Sümer, s. 9; Bilgili-Demirkapı, s. 8. İş Kanunu da bazen ahlak kavramına atıfta bulunmaktadır. İş Kanunu m. 24 ve 25’te işçinin ve işverenin haklı fesih sebepleri düzenlenirken ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlar da sayılmıştır. Güloğlu, s. 10; Kalabalık-Erdem, s. 43.
[128] Bkz. Kalabalık-Erdem, s. 45.
[129] Bkz. Gözler, s. 40.
[130] Yazarlar için bkz. Gözler, s. 40.
[131] Bkz. Güloğlu, s. 9.
[132] Bkz. Sümer, s. 10; Gözler, s. 41; Şen-Eryıldız, s. 25; Bilgili-Demirkapı, s. 8.
[133] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 7; Güloğlu, s. 8; Bilgili-Demirkapı, s. 8.
[134] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 25.
[135] Bkz. Sümer, s. 10; Güloğlu, s. 9; İblikci, s. 6; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 7; Gözler, s. 40; Şen-Eryıldız, s. 25.
[136] Bkz. Sümer, s. 10; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 7; Şen-Eryıldız, s. 26; Kalabalık-Erdem, s. 45.
[137] Bkz. Sümer, s. 10; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 7; Gözler, s. 41; Şen-Eryıldız, s. 26; Kalabalık-Erdem, s. 45.
[138] Bkz. Sümer, s. 10;Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 8; Bilgili-Demirkapı, s. 9; Kalabalık-Erdem, s. 45.
[139] Bkz. Gözler, s. 48.
[140] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 8.
[141] Bkz. Gözler, s. 48.
[142] Bkz. Gözler, s. 44; Kayar-Üzülmez, s. 46; Kalabalık-Erdem, s. 46.
[143] Bkz. Gözler, s. 44.
[144] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 46.
[145] Bkz. Sümer, s. 10; Kayar-Üzülmez, s. 46; Kalabalık-Erdem, s. 46.
[146] Bkz. Sümer, s. 10; Kayar-Üzülmez, s. 46; Bilgili-Demirkapı, s. 12.
[147] Bkz. Bilgili-Demirkapı, s. 12; Kalabalık-Erdem, s. 46.
KAYNAKÇA
-AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut/ KARAMAN ATEŞ, Derya; Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 11.Baskı, ( Beta), İstanbul, 2014.
-ANAYURT, Ömer; Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18. Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2017.
-ANTALYA, O. Gökhan; Hukuk Teorisi ve Hukuk Metodolojisi, C. 1, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2019.
-AYAN, Mehmet/ AYAN, Nurşen; Medeni Hukuka Giriş, 12.Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2016.
-AYDIN, Mehmet Akif; Türk Hukuk Tarihi, 14. Baskı, (Beta), İstanbul, 2017.
-BİLGİLİ, Fatih/ DEMİRKAPI, Ertan; Hukukun Temel Kavramları, 15. Baskı, (Dora Yayınevi), Bursa, 2018.
-ÇİFTÇİ, Ahmet; Hukuka Giriş ve Vatandaşlık Bilgisi, 7.Baskı, (Gazi Kitabevi), Ankara, 2019.
-DEMİRKASIMOĞLU, Nihan, “Toplum Yaşamında Kurallar: Birey-Kural İlişkisi”, ( Manisa Celal Bayar Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C.13, S.1, 2015, s. 138-156).
-ERDOĞAN, İhsan; Hukuka Giriş, 2.Baskı, ( Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2020.
-ERDOĞAN, Mustafa; Hukuk ve Adalet, ( Hukuk Yayınları), Ankara, 2017.
-GÖZLER, Kemal; Hukuka Giriş, 13.Baskı, ( Ekin Basın Yayın Dağıtım), Bursa, 2016.
-GÜLOĞLU, Yavuz; “Ahlak Kurallarının Türk Hukuk Sistemine Etkisi”, (Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 2, Aralık 2020, s. 1-18).
-GÜNEY, Necmeddin, “Toplumsal Hayatı Düzenleyen Kurallar ve Fıkıh İlmi”, (İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, C. 17, S. 33, Nisan 2019, s. 159-176).
-GÜRİZ, Adnan; Hukuk Başlangıcı, 19. Baskı, (Siyasal Kitabevi), Ankara, 2019.
-GÜRKAN, Ülker; Hukuk Sosyolojisine Giriş, 7.Baskı, (Siyasal Kitabevi), Ankara, 2013.
-İBLİKCİ, Hasret Ülkü, “Sosyal Düzen Kuralları İçerisinde Ahlak Kurallarının Yeri, İşlevi, Hukuk ile İlişkisi”, (www.acedemia.edu), ET: 08.01.2021.
-KALABALIK, Halil/ ERDEM, Murat; Temel Hukuk Bilgisi, 8.Baskı, ( Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2016.
-KARAKOÇ, Yusuf, “ Sosyal Düzen Kurallarının İşlevi”, (İstanbul Barosu Yayınları, HFSA, S. 26, s. 215-218).
-KAYAR, İsmail/ ÜZÜLMEZ, İlhan; Hukukun Temel Kavramları, 11.Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2018.
-KAYIHAN, Şaban; Hukukun Temel Kavramları, 8.Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2020.
-ÖZBİLEN, Şevki; Hukuka Giriş, ( Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2013.
-SÜMER, Haluk Hadi; Hukuka Giriş, 3.Baskı, ( Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2019.
-ŞEN, Ersan/ ERYILDIZ, H.Sefa; Hukuka Giriş, 2.Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara 2020.
-YILDIRIM, Mustafa; Mecelle’nin Külli Kaideleri, 4.Baskı, (Tibyan Yayıncılık), İzmir, 2015.
